Den auktoritära liberala staten
/Om covid-19-lagen den 10 januari 2021.
Medan alla blickar vänds mot världens främsta, rikaste och mäktigaste demokrati och tumultet i dess huvudstad, fortskrider arbetet med att konstruera ett adekvat rättsligt ramverk för Sveriges coronahantering. I det välbekanta inrikespolitiska smågrälandet riskerar vi att missa vad utvecklingen bär med sig. Tidsfrister och ersättning till näringsidkare hamnar i fokus. Men ytterst sett handlar det om allvarliga risker för vår demokrati och rättsstat.
Celestografi av August Strindberg, vintern 1893-4
Det är svårt att gå in i alla detaljer i turerna som föregår covid-19-lagen som trädde i kraft den 10 januari 2021. Rättsutvecklingen under det senaste långa året, bristerna eller lämpligheten i existerande lagstiftning, ageranden från statliga och privata aktörer innanför och utanför gällande rätt, skillnaderna mellan regler, råd, rekommendationer, behovet av balans mellan rättighetsinskränkningar och ersättningar, avvägningen mellan individuellt och kollektivt ansvar, och så vidare… Material att ösa ur för studier av 2020 finns för lång tid framöver. Men låt oss ta ett steg tillbaka och använda den tillfälliga lagen som ett prisma genom vilket vi kan reflektera över mer grundläggande frågor. 103 remissinstanser inkom med svar på regeringens anmodan. Bland en mängd positiva, eller i varje fall medhållande, röster höjdes också verklig kritik. Talande nog från juridiska tungviktare. Två remissinstanser sticker ut: Fakultetsstyrelsen vid Juridicum i Lund och JO, riksdagens ombudsmän, påpekade en mängd problem med lagen som nu trätt i kraft:
Att remisstiden, utan särskild förklaring, varit omotiverat kort och att det var förvånande att inte mer tid getts för att förbereda lagförslaget.
Problematiska otydligheter i formuleringar, oprecisa skillnader mellan annars repetetiva paragrafer.
Olösta frågor om relationen till befogenheter och ansvar i annan lagstiftning.
Omfattande delegation av befogenheter från riksdagen till regeringen och andra myndigheter.
Att delegationen av normgivningsmakt till regeringen strider mot den kommunala självstyrelsen.
Risken att de straffbelagda förbuden inte når upp till kraven på tydlighet och förutsebarhet som legalitetsprincipen kräver.
Föreskrifter av regeringen skall underkastas riksdagens prövning men inte föreskrifter beslutade av förvaltningsmyndigheter.
Många ingripande beslut enligt lagen får inte överklagas, vilket innebär inskränkningar av enskildas rättigheter utan tillräcklig rättssäkerhet
Hur ovanstående brister leder till svårigheter att förutse vilka befogenheter regeringen och dess myndigheter, bland annat länsstyrelserna, har.
JO:s allvarliga kritik sammanfattades i ombudsmännens typiskt återhållna ton:
Min uppfattning är att det aktuella lagförslaget, med hänsyn till dess breda tillämpningsområde och begränsade kontrollmekanismer, inte uppfyller de högt ställda krav som bör ställas på en lagreglering av det här slaget. Jag anser även att flera frågor behöver belysas närmare. Mot den bakgrunden avstyrker jag förslaget i dess nuvarande form.
JO och andra kritiska röster hörsammades inte av regeringen, som gick fram med en proposition med i stort sett samma innehåll som remissförslaget. Endast tre väsentliga förändringar gjordes efter remissrundan: tiden inom vilken regeringens beslut skall prövas av riksdagen kortades från en månad till två veckor, lagens ikraftträdande tidigarelades till 10 januari (från 15 mars), och dess giltighetstid kortades något till knappt nio månader.
Vad skall vi då göra med den här kritiken? Hur oroade bör vi vara? Jag tror Sverige riskerar att ha gått för långt av två orsaker.
För det första den starka känslan hos opinionen och våra politiker att kraftiga åtgärder måste till. Det blir då en underordnad fråga hur dessa åtgärder skall konstrueras, legitimeras och begränsas. Även om rättighetsinskränkningar kan vara nödvändiga och väl avvägda i vissa fall riskerar det nu tas till intäkt för att alla beslut som fattas enligt den nya lagen därför är rimliga. Som bland annat JO och Lunds universitet påpekar överlämnas det mesta av de svåra bedömningarna till regeringen, dess myndigheter eller kommunerna, enligt den nya lagen. Riksdagen blir relegerad till en instans för efterhandskontroll och domstolarna stängs till stor del ute från kontroll av de ingripande besluten.
För det andra framstår Sveriges hantering nu och framöver som relativt mild i relation till andra länder. Vi har inte haft någon generell lockdown, myndigheterna har främst arbetat med rekommendationer och höga böter och andra sanktioner har inte varit aktuella. Men de verkliga hoten med covid-19-lagen kommer inte förverkligas under de närmaste 9 månaderna. Den största faran med lagen ligger därför i det långa loppet. Det är väl belagt i internationell forskning att utökning av befogenheter och motsvarande inskränkningar av rättigheter som görs i en kris tenderar ha långsiktiga effekter. Sverige minskar sin resistens mot framtida utökade befogenheter för regeringen och inskränkningar av enskildas rättigheter. Att den tillfälliga lagen förlängs är sannolikt. Det är också troligt att hela eller delar av den permanentas. Hastigt tillkommen lagstiftning av bristande kvalitet möjliggjord av att en överväldigande majoritet av det politiska fältet går åt samma håll är ett dåligt recept för framtiden.
Slutligen, vad kommer ske vid nästa kris? Om än coronapandemin varit en av de allvarligare påfrestningarna på samhället på mycket länge, är det inget som säger att nästa kris inte är ännu allvarligare. Det är mer än troligt att nästa kris kommer motivera än starkare inskränkningar av fri- och rättigheter, än större befogenheter för regering och myndigheter, och än mer centralisering av beslutsmakt.
Om än hotet om auktoritär samhällsutveckling inte omedelbart förverkligas, betyder det inte att hotet inte finns där. Auktoritär maktutövning är inte något som lurar i fjärran, det är tvärtom själva kärnan i den här typen av lagstiftning. Hur godhjärtad, behövlig och rimlig regeringens utövning av sina nya befogenheter än framstår får vi inte blanda bort korten och säga att de här besluten via dekret skulle vara något annat än auktoritär, om än demokratiskt förankrad, maktutövning. Initiativet förflyttas från de folkvalda till den verkställande makten och vidare ner i förvaltningen. Med begränsade kontrollmekanismer är det en problematisk och farlig konstruktion. Demokratin riskerar att undergräva sig själv, även med de bästa föresatser.
Kanske är det just denna insikt som är den adekvata, och som bör leda till eftertanke och försiktighet; dessa befogenheter är med demokratins goda minne direkta avsteg från det normala funktionssättet hos demokratin. Vilket inte betyder att ”demokratier” brukar avhålla sig från sådana avvikelser. Tvärtom är det snarare regel än undantag att demokratier använder sig av icke-demokratiska, om än demokratiskt legitimerade, beslutsstrukturer. Här framstår den problematiska närheten mellan liberala demokratier och auktoritära stater i ett skarpt ljus.
